Lorsque des époux se tourne vers un divorce par consentement mutuel, il est possible de procéder de deux manières : 

• par voie extra-judiciaire, sans passer par le juge en signant une convention qui sera enregistrée par un notaire.
• par voie judiciaire, c’est-à-dire en passant devant le Juge aux affaires familiales 

Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, aussi appelé “divorce par consentement mutuel conventionnel”, existe depuis le 1e janvier 2017. En effet, avant cette date, le divorce par consentement mutuel devait être homologué par le juge.

Voici un bref aperçu des règles régissant ce type de divorce.

1. À quelles conditions un couple marié peut opter pour un divorce par consentement mutuel conventionnel ?

a. Quelles sont les exigences de fond propre au divorce par consentement mutuel conventionnel ?

Cette forme de divorce est dite “conventionnelle”, c’est-à-dire qu’il s’agit d’un contrat actant la volonté des conjoints de dissoudre leur union. Puisque c’est un contrat, ce divorce requiert l’accord des parties, non seulement sur le principe de la rupture mais aussi sur ses effets (quant au partage des biens, à l’exercice de l’autorité parentale, au montant d’une éventuelle pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, etc.).

La mise en place d’une mesure de protection telle qu’une tutelle, une curatelle ou une sauvegarde de justice à l’égard de l’un des époux ou la demande formée par l’enfant mineur du couple, d’être entendu par le juge, font obstacle au recours à un divorce par consentement mutuel conventionnel.

Enfin, les époux doivent se doter chacun d’un avocat : il n’est pas possible de divorcer par consentement mutuel conventionnel en désignant un seul et même avocat pour représenter les conjoints.

b. Quelles sont les exigences de forme propre au divorce par consentement mutuel conventionnel ?

L’accord des époux doit respecter certaines conditions de forme pour être valable. Ainsi, certaines mentions doivent obligatoirement figurer sur la convention à peine de nullité. C’est le cas notamment pour les informations relatives à l’identité des époux et de leurs enfants (noms, prénoms, date de naissance, etc)

La convention est un acte sous seing privé, c’est-à-dire un contrat établi et signé par les conjoints eux-mêmes. Cependant, pour être valable et opposable aux tiers (c’est-à-dire produire ses effets non seulement dans les rapports entre les époux mais aussi dans leurs rapports avec les tiers) ce contrat doit être contresigné par les avocats respectifs des époux et, déposé au rang des minutes d’un notaire, c’est-à-dire enregistré par un notaire.

2. Quelle est la procédure à suivre lorsque l’on opte pour un divorce par consentement mutuel extra-judiciaire ?

La convention, une fois établie par les époux, assistés de leurs avocats doit être signée. Cependant, un délai de réflexion de 15 jours doit être respecté entre la réception du projet de convention et la signature de la convention, à peine de nullité. Une fois ce délai écoulé, les époux signent la convention et leurs avocats respectifs la contre-signent.

La convention est ensuite soumise à l'enregistrement au rang des minutes d’un notaire. Pour cela, l’avocat de l’un des époux, le plus diligent, la transmet au notaire dans un délai de 7 jours.

Ensuite, le notaire délivre aux époux une attestation de dépôt de la convention. Le rôle du notaire est assez limité : il contrôle la présence des mentions obligatoires dans la convention et le respect du délai de réflexion mais il ne peut pas s’immiscer dans l’accord passé entre les époux pour vérifier que les termes de la convention maintiennent un équilibre entre les intérêts en présence.

3. Quelles sont les effets d’un divorce par consentement mutuel conventionnel ?

Lorsque la convention est déposée au rang des minutes, l'attestation de dépôt de la convention permet de conférer une date certaine à l’enregistrement de la convention et de rendre la convention exécutoire.

Le divorce est rendu opposable aux tiers par la production de l'attestation délivrée par le notaire. Cela signifie que la convention produit ses effets à l’égard des tiers : le mariage est officiellement dissout.

En ce qui concerne le partage des biens, le divorce est en principe opposable aux tiers à compter de la date de retranscription du divorce sur l’acte d’état civil. Cependant, la date d’effet de la convention concernant le partage des biens peut être différée, d’un commun accord ; pour cela il suffit que les conjoints le précisent dans la convention. 

A partir du moment où la convention est opposable aux tiers concernant les droits patrimoniaux, les créanciers des époux (banque, bailleur, fournisseur d'électricité ou administration fiscale par exemple) doivent respecter les termes de la convention : lorsque les époux ont décidé d’une répartition de leurs biens et de leurs dettes  en commun, celle-ci doit être respectée. 

Les époux demeurent libres, même après l’enregistrement de la convention, d’en modifier les termes d’un commun accord. 
Ils peuvent aussi demander la révision judiciaire de la pension alimentaire, de la prestation compensatoire ou des modalités d’exercice de l’autorité parentale le cas échéant.

La convention de divorce est régie par le droit commun des contrats, elle peut donc être contestée par l’un des époux en raison d’une irrégularité ou par les tiers, notamment par les créanciers si le partage des biens tel que décidé par les époux est destiné à permettre à l’un des époux d’échapper à une obligation.

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